En la liga del «libre comercio» el arbitraje siempre es casero

En un marco de creciente conflictividad entre las grandes empresas y los estados, el ISDS emerge como mecanismo para dirimir las disputas. Lo que pasa es que tiende a fallar a favor de las multinacionales, incluso en perjuicio de la salud pública y el medio ambiente.

Entra dentro de la categoría de lo esperable –aunque no sea necesariamente habitual– que una administración pública, un estado o su gobierno, velen por el interés general de la ciudadanía, por su derecho a la salud, a la vivienda o a la seguridad. Lo que no se espera es que esa administración sea penalizada por hacer aquello que se le presupone. Sin embargo, eso es lo que sucede de forma cada vez más frecuente como resultado de las difíciles relaciones que mantienen las instituciones con inversores y empresas de toda condición, cuya brújula tiene como norte el beneficio propio, sin importar qué o a quién se llevan por delante.

Los litigios son habituales, y la parte demandante –las empresas– ha encontrado una herramienta que parece diseñada a su medida: el ISDS (Investor-State Dispute Settlement). Este procedimiento se sostiene en los más de 2.650 acuerdos internacionales sobre comercio e inversión vigentes en el mundo, que garantizan a las multinacionales el privilegio de demandar a los estados directamente, sin pasar por la Justicia local, ante tribunales internacionales de arbitraje. Un sistema paralelo que se utiliza cada vez más y que se ha revelado como una eficaz arma empresarial contra el interés público.

Demandas multimillonarias

Así lo define al menos el TNI (Transnational Institute) en un informe elaborado expresamente sobre este asunto, que genera cada vez mayores recelos y movimientos en contra. En ese trabajo, titulado “Tribunales con alfombra roja”, el instituto internacional de investigación se centra en un total de diez demandas interpuestas en virtud del ISDS por otras tantas compañías contra decisiones públicas contrarias a sus intereses.

Una decena de procedimientos que son analizados con detalle como ejemplo del millar de casos de los que se tiene conocimiento a nivel global. A través de ellos, los gobiernos han sido demandados por un montante superior a los 636.000 millones de dólares, el equivalente al 90% del total de flujos de inversión extranjera directa dirigidos a los países en desarrollo en 2018. Mucho dinero. No es menos llamativa la suma a la que los estados han sido condenados a abonar como resultado de fallos –y a veces de acuerdos– amparados por el ISDS: 88.000 millones de dólares. Una cifra que anima a las multinacionales a seguir interponiendo demandas mientras desalienta a los estados que se planteen contravenir a las grandes firmas.

Estas tienen la potestad de querellarse contra los países cuando consideran que decisiones adoptadas por sus gobiernos o sus tribunales afectan a su beneficio de forma directa –expropiaciones– o indirecta –leyes, regulaciones y normativas–, incluso cuando se trata de medidas cuyo objetivo explícito es proteger a las personas o al medio ambiente. Esto es irrelevante para el tribunal, que está formado por tres abogados especializados que deben decidir si es más importante el bienestar común o las ganancias privadas, y que de forma mayoritaria eligen la segunda opción. Según datos aportados por el TNI, las empresas han vencido en el 61% de los casos en los que se ha entrado en el fondo del asunto, por un 39% de los estados, mientras que una cuarta parte del total acaban en acuerdo entre las partes, que normalmente implica un pago por parte de la administración o una modificación de la ley.

Y es que en ocasiones, la simple amenaza de una costosa demanda es suficiente para modificar los planes gubernamentales, sobre todo en países pequeños a los que un fallo inculpatorio les haría un roto económico.

A este respecto, cinco años después de que entraran en vigor las cláusulas del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), un exfuncionario del Ejecutivo de Canadá hizo estas declaraciones a la prensa: «Durante los últimos cinco años he visto las cartas de los bufetes de abogados de New York y Washington que llegaban al Gobierno canadiense sobre prácticamente cualquier nueva regulación y propuesta ambiental. Se referían a cuestiones como los productos químicos para la limpieza en seco, productos farmacéuticos, plaguicidas, ley de patentes... Prácticamente todas las nuevas iniciativas fueron blanco de ataque y la mayoría de ellas nunca vio la luz». Y si esto ha pasado en Canadá, qué no ocurrirá en países con un menor potencial económico y diplomático.

Control de la tierra y del agua

En la lista elaborada por TNI hay países de todo tipo, grandes y pequeños, más o menos desarrollados, y de casi todos los continentes. Estados que comparten la intromisión de grandes firmas multinacionales en sus políticas sobre la salud pública y el control del territorio. Precisamente, la gestión de las tierras y del agua protagoniza el grueso de las demandas analizadas en este informe.

Así, se nos muestra, por ejemplo, el caso de Rosia Montana, en Rumanía, cuyos habitantes han luchado durante veinte años contra un proyecto minero que habría destruido sus hogares y el medio ambiente de la zona, una pelea que dio sus frutos cuando los tribunales rumanos paralizaron la iniciativa. Sin embargo, la firma canadiense Gabriel Resources, promotora del proyecto, ha demandado a Rumanía ante un tribunal de arbitraje internacional, con una exigencia de indemnización de 5.700 millones de dólares por la pérdida de la ganancia estimada.

Algo similar ocurre en Tailandia, donde el Ejecutivo suspendió el funcionamiento de una mina de oro por filtrar residuos tóxicos, causando daños a la salud y arruinando cosechas. Pero en vez de indemnizar a las comunidades afectadas, la firma australiana Kingsgate exige un pago millonario en virtud de un tratado de libre comercio entre ambos países. O en Ecuador, donde los árbitros han ordenado el pago de 24 millones de dólares a Cooper Mesa, a pesar de que esta compañía canadiense se dedicó a amenazar y a ejercer la violencia contra la población que protestaba contra su proyecto minero, emprendido en una de las zonas con mayor biodiversidad del mundo. Del mismo modo, en Colombia, cuando en 2016 la Corte Constitucional prohibió las actividades mineras de la también canadiense Ecco Oro en el delicado ecosistema de Santurbán después de una campaña de protestas multitudinarias, la empresa respondió con una demanda de 764 millones de dólares contra el Gobierno.

Además de la actividad extractiva y minera, el TNI también aborda conflictos por la construcción de complejos urbanísticos de lujo en Dubrovnik (Croacia); la expulsión de miles de familias por la industria maderera en Zimbabwe; una demanda contra Italia por la explotación de gas y petróleo en el Adriático; y la pugna entre el coloso farmacéutico Novartis y el Gobierno colombiano por haber declarado de interés público un medicamento contra el cáncer sanguíneo.

Son casos que sirven para poner el foco sobre el ISDS justo cuando cada vez más voces se alzan en su contra, pero también en un momento en que en muchos lugares se están negociando nuevos acuerdos que prevén ampliar el alcance de este sistema.

Así pretende hacerlo por ejemplo la UE, a través de un Tribunal Multilateral de Inversiones, una nueva maniobra que arrebatará mecanismos de defensa a los países que componen la Unión, pero que será aplaudida sin duda por los poderes que la dominan.

Tres mil dolares al día, una motivación extra para saber a quién darle la razón

Las demandas en virtud del ISDS se suelen resolver en un tribunal formado por tres abogados privados, que ejercen de árbitros y que son elegidos por la empresa demandante y por el estado; cada parte elige a uno y consensúan el tercero, que ejerce de presidente.

Estos “jueces” no disponen de salario fijo, sino que son remunerados caso por caso, y la cuantía que perciben no es ninguna broma: en el tribunal más utilizado en estos supuestos, el CIADI (International Centre for Settlement of Investment Disputes), los componentes ganan 3.000 dólares por día. Y en un sistema que funciona de forma unilateral, donde solo las compañías pueden presentar demandas –los estados se limitan a defenderse– este hecho constituye sin duda un importante incentivo para tomar partido a favor de las empresas, ya que estas se verán animadas a poner más demandas, lo que supondrá más ingresos a quienes ejercen de árbitros.

Esto no quiere decir que todos los árbitros actúen guiados por ese motivo, pero es evidente que tiene peso.

Por otra parte, los estados deben cumplir los laudos arbitrales. Si se oponen, el laudo puede ser impuesto por tribunales de verdad en casi cualquier lugar del mundo gracias a los acuerdos de libre comercio.I.B.