Proteger al «whistleblower», el paso siguiente para frenar la corrupción

El Estado español debe trasponer una directiva europea para brindar protección a confidentes que alerten frente a delitos que vayan contra la legislación europea o casos de corrupción. La norma busca que se denuncie más, que haya más «papeles de Pandora».

No tiene el castellano una traducción que se ajuste del todo al término «whistleblower». Soplón, delator o chivato serían algunas de las opciones, pero su marcado carácter peyorativo las invalida. Whistleblower, literalmente, quiere decir «el que sopla el silbato», pero una interpretación más libre y acertada bien pudiera ser «el que da la voz de alarma».

Quizá así se entienda mejor la idea, pues alguien que da la alarma, el que avisa a los demás, no merece ser tratado como un soplón. Al contrario, merece ser protegido. De cómo y cuándo ha de recibir esta protección es de lo que trata la Directiva Whistleblower, una normativa europea que deberá ser incorporada a la legislación del Estado español antes de que acabe este año. 

«La del whistleblower es una figura que viene del derecho anglosajón. Allá la usan desde hace siglos. Ocupa un papel fundamental en su mundo, donde tiene connotación positiva. Sin embargo, para nosotros es casi un traidor, su carácter peyorativo es muy fuerte», explica la catedrática de Derecho Penal de la UPNA, Inés Olaizola, experta en asuntos de corrupción. 

Olaizola dirigió a finales de setiembre un congreso sobre qué consecuencias va a tener la trasposición de una directiva europea para proteger a estos confidentes. Es una normativa con límites. No todos los grandes confidentes de la historia reciente –como Julian Assange, Eduard Snowden o Hervé Falciani– podrían acogerse a ella. Y tampoco, claro está, supone una protección total. 

«Está claro que para prevenir determinados delitos hay que proteger al denunciante y lo que busca ahora la norma es fomentar que se denuncie más», prosigue Olaizola. 

Una de las protecciones que más dudas genera es la de preservar el anonimato. Yendo al ejemplo más cercano por actualidad, los papeles de Pandora son una investigación derivada de los papeles de Panamá. Del autor de la filtración original nada se sabe, salvo el alias con el que se puso en contacto con un periodista del “Süddeutsche Zeitung”. El confidente usó el nombre de John Doe y aseguró que su vida estaba en peligro. No pidió nada a cambio. 

Contra la normativa de la UE

Los delitos que la UE quiere que se denuncien más son aquellos que contravienen la normativa comunitaria. Por ejemplo, aquí entraría el escándalo Luxleaks, que son los acuerdos ilegales ad hoc que establecieron determinadas trasnacionales (Apple, Ikea, Pepsi...) con Luxemburgo para obtener ventajas fiscales y establecerse en ese país y cuyos confidentes siguen afrontando procesos penales.

No hace falta, por descontado, que la filtración sea un gran caso para que la ley proteja al soplón. De forma más general, la directiva quiere destapar casos que atentan contra el bien público, como estafas al fisco, amaños de licitaciones públicas... 

Así, un ejemplo de un whistleblower al que protegería esta directiva puede ser el edil de Majadahonda José Luis Peñas, que destapó la trama Gürtel. O, mirando ya a Euskal Herria, la abogada Ainhoa Alberdi que dio la alerta para el «caso de Miguel» relatando que la empresa que había adquirido había pactado abonar 100.000 euros a cuenta de una adjudicación en el parque tecnológico de Miñano. 

En cuestión de semanas, estas personas recibirán una protección, será mayor o menor según como se trasponga (cómo se adapte) la directiva europea a la legislación estatal. 

Debate político contrarreloj

Hay varios proyectos de trasposición en el Congreso, siendo el que abanderan ERC, Más País y BNG el más potente en cuanto a la protección (EH Bildu no ha fijado posición). C’s plantea otra muy descafeinada, mientras que PSOE y Unidas Podemos no han movido ficha aún. 

No será un debate sencillo. No es lo mismo Peñas, que participó de la Gürtel hasta que rompió a hablar, que Alberdi, que no hizo el juego al PNV alavés. ¿Debe fijarse, entonces, la misma protección para ambos?

«A todos nos parece positivo que se denuncie, pero hay que entender que existan precauciones y cautelas. Yo he sido un corrupto y como denuncio, estoy protegido… Eso no vale. No olvidemos que no todos los denunciantes son almas caritativas. Muchos avisos son interesados o fruto de peleas. Hay presiones por detrás o incluso chantajes», explica la catedrática Olaizola.

Uno de los puntos que deben incorporarse sí o sí, es que a whistleblowers no se les sancionará por deberes de fidelidad o secreto si lo que destapa es un delito o incluso cuando se trate de una irregularidad. 

Esto es importante, porque la legislación estatal está tan manoseada por sentencias exculpatorias a políticos que lograr una condena por corrupción es harto complicado. En demasiadas ocasiones, el caso acaba en mera «irregularidad» sin pena. La directiva plantea que, aun quedando en irregularidad, el confidente esté protegido. 

La directiva, de algún modo, exige que la Justicia funcione bien. «Aumentar las denuncias sin coste puede fomentar cazas de brujas. Una directiva así es aceptable en un estado democrático de derecho. ¿Pero lo hubiera sido en el franquismo? ¿Qué sería un whistleblower en un régimen nacional socialista?», ejemplifica Olaizola. 

Protección del trabajador

Uno de los elementos más llamativos de la directiva es que contempla protecciones dentro de la propia empresa para la persona que filtre información a las autoridades. «Una persona que revele información o datos, si el motivo es razonable, está exento de responsabilidad y se le protege contra la represalia del empresario», explica la jurista Elisa Sierra. 

Este es un ámbito de protección «muy novedoso», a juicio de esta profesora en Derecho Laboral de la UPNA. La directiva está pensada para puestos ejecutivos que tengan acceso a prácticas corruptas de la empresa y opten por denunciarlas. Y deja claro que no podrán ser degradados o despedidos. 

La jurista, por otra parte, añade que el blindaje a confidentes que plantea la ley es similar al que ya existe para otros ámbitos del derecho laboral. «Nadie puede ser perseguido o represaliado por avisar a Inspección de Trabajo de una irregularidad o ante un caso de acoso», aclara Sierra. La nueva Ley Whistleblower vendrá, desde esa perspectiva, a completar la cobertura del trabajador para supuestos que antes no estaban incluidos. 

En el ámbito puramente financiero también se emplean hoy día figuras de protección para ciertos confidentes, incluida la del anonimato. «En el derecho tributario, propiamente, ya existían este tipo de protecciones. La directiva viene a completarlas en lo que se refiere a planificación fiscal abusiva y a la distorsión de la competencia», comenta Hugo López, profesor de Derecho Financiero.

¿Denunciar ante quién?

Los expertos consultados advierten que esta no es una directiva revolucionaria y no busca que los casos se denuncien en prensa. El denunciante debe acudir a canales internos en la propia empresa y subsidiariamente a externos como la Policía, al fiscal, a Hacienda... Solo en casos extremos se admitiría la prensa. 

Asimismo, la directiva alude a una entidad alternativa que no está implementada aún en Euskal Herria, aunque Nafarroa la tiene dibujada. Se trata de la Oficina de Buenas Prácticas y Anticorrupción, cuya creación se aprobó en Nafarroa la pasada legislatura y cuyo proyecto quedó parado porque no se acordó quién debe dirigirla.

Y es que la Directiva Whistleblower es otra pata más de un cambio en el modelo de gobernanza pública que llega desde Europa, en el que también se incluye le Ley de Contratos y la citada oficina.

El cambio de modelo requiere de más transparencia y limpieza en la licitación. Nafarroa transitó algo por este camino con la legislatura previa y luego todo quedó aparcado por el coronavirus y la entrada del PSN. 

La CAV, por contra, no ha hecho nada por abrir ventanas. El PNV vendió la Oficina Anticorrupción como una ocurrencia oportunista de EH Bildu y no como el camino que marca Europa. En realidad, todo forma parte de una transición desde el modelo jurídico español a otro europeo –que no por eso deja de tener claroscuros– que resulta ineludible. Porque, a fin de cuentas, de forma más o menos estrecha, los países están obligados a trasponer todas las directivas europeas. Incluso aquellas que van contra la corrupción.