¿Dónde estamos?
Desde que se inició este proceso, éste es, evidentemente, el momento más crítico porque se contaba con un mínimo de garantías y reglas, no solamente una garantía jurídica básica para el ELN sino de credibilidad y potencial del proceso basado en la coherencia. El Gobierno no declara la ruptura radical porque ha urdido una trampa y una imagen pero deja sin esa básica seguridad jurídica no sólo para este proceso de paz, sino que destruye lo que sería predicable para cualquier proceso de paz en el mundo: el respeto a una delegación de diálogos con la posibilidad de que si se rompe, retorna esa delegación a su lugar y no se atenta con perfidia contra su seguridad física y libertades esenciales.

Este escenario, siendo el más problemático, no obstante, puede suponer una reconsideración para ambas partes. El Estado colombiano tiene aún la posibilidad de dar esa garantía jurídica sin la cual obviamente no habrá proceso.

Esto supone que renuncie a ese enfoque inútil y perverso de derecho penal de enemigo, que es el que está desarrollando olvidando lo más elemental de las estrategias de negociación, que es el respeto a una delegación de diálogos de un oponente o adversario armado al que se le ha dicho respetar y proteger, para luego traicionar.

Aún en estas condiciones es posible hacer algo para salvar años de esfuerzos políticos, diplomáticos, muy hondos, existiendo una gran expectativa de muchos sectores en Colombia para que esta apuesta de solución política no se abandone y sólo puedan verse las partes hasta «dentro de 50.000 muertos», como alguien dijo hace años.

¿Y el ELN, dónde está?

El ELN ha realizado una serie de gestos de orden político y humanitario. En el reconocimiento que hace de su responsabilidad del atentado de Bogotá a la Policía como institución, deja planteada la posibilidad de que se examine su actuación a la luz del Derecho Humanitario. Esto significa que puede atender en esta materia las recomendaciones que surjan de observadores verdaderamente independientes, no solo sobre esta acción sino en una mirada más amplia sobre la conducción de operaciones militares por ambas partes.

Si se llega a la conclusión para el ELN y para el Estado que, por ejemplo, quedan proscritos los explosivos, no cabe duda que el ELN puede comprometerse bajo esa mirada y requerimiento imparcial a acciones de desescalamiento, por supuesto, en el marco de la reciprocidad.

Ha dicho, no ahora sino en el pasado, que puede reconsiderar limitar, regular, modular prácticas asociadas o derivadas del conflicto armado, como lo demostró durante el cese al fuego bilateral firmado con Juan Manuel Santos.

Durante 101 días, el ELN no realizó privaciones a la libertad que tuvieran como razón el carácter económico, igualmente suspendió acciones ofensivas o de sabotaje contra infraestructuras asociadas a la capacidad de su enemigo.

Esto demostró que no sólo tiene unidad de mando, control territorial y de operaciones, sino capacidad de disciplina y corrección que se traduce en la suspensión en todo el territorio nacional de acciones no defensivas. Creo que esto podría perfectamente asumirlo el ELN hoy día.

El presidente Iván Duque puso como exigencia para reanudar la mesa de conversaciones que el ELN pusiera fin a la práctica del secuestro –retenciones, según la guerrilla–, liberase a las personas que tiene en su poder y suspendiera las acciones.

Duque no continuó la Mesa en la dinámica, aun precaria, que se venía dando con el Gobierno Santos, pero existía un cierto desarrollo tanto de la agenda como de los esfuerzos de ambas partes de entendimiento, tanto es así que durante el sexto ciclo de conversaciones que terminó en agosto de 2018 hubo propuestas muy concretas del ELN para suscribir un nuevo cese al fuego bilateral que no fueron atendidas por parte de la delegación del Gobierno de Santos, porque ya esa delegación no estaba trabajando bajo las instrucciones del entonces presidente saliente sino que estaba trabajando, no cabe la menor duda, bajo el guión del presidente electo que era Duque y su afán de imposiciones y negacionista.

El ELN propuso la suspensión temporal de las retenciones de carácter económico y suspender otras acciones si se daban ciertas condiciones. A esa fórmula el Gobierno saliente y, sobre todo, el Gobierno entrante, respondió no, arruinando poco a poco la Mesa, señalando unas condiciones imposibles de cumplir dada la naturaleza rebelde del ELN. Como lo explica el comandante Antonio García, en tanto organización alzada en armas, disputa tres monopolios del Estado; el de las armas, el de los impuestos y del Derecho.

El ELN no ha renunciado a ninguno de esos objetivos frente al monopolio que pretende ejercer formalmente el Estado. Esto por su naturaleza rebelde, de proyecto de ruptura del orden injusto establecido. Si el ELN dice que acepta esas condiciones, explican sus mandos, deja de ser rebelde, suspende todo su accionar que, por supuesto, es por fuera de la ley del adversario.

El ELN ha dicho que está dispuesto a escuchar esas condiciones pero restablecida la Mesa; incluso llegó a plantear reuniones confidenciales para hablar sobre esas nuevas condiciones, o sea, en esa perspectiva, la regulación o limitación de las privaciones de libertad y de otras acciones.

Pero el Estado colombiano, a través de la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, no ha enviado hasta el día de hoy a ningún emisario, sólo ha sostenido comunicaciones telefónicas en las que promete lo que no ha cumplido. Tuvo reuniones con Gestores del ELN en Bogotá y con diplomáticos, diciendo que no renunciaba al proceso de paz.

Pero, mientras tanto, se fue pudriendo la Mesa con peticiones que el ELN ve inviables, imposibles de ser cumplidas automática y gratuitamente, dado el carácter del ELN, que no acepta someterse a un establecimiento que actúa con engaños.

No significa que el ELN no pueda cumplir algunas demandas, creo puede y debe hacerlo, pero si se establecen con respeto y decencia, se desarrollarían en el marco de una negociación, no de dictados de sometimiento.

Aquí no hay negociación, sino imposición; la propuesta de Duque es ‘sométanse, y luego, negociamos’. Se ha confundido negociación con claudicación. Si se trata de que el ELN se someta, entonces, cuál es la razón para negociar.

Esto no significa que en el camino el ELN no pueda suspender, reconsiderar, limitar o regular algunas prácticas, por ejemplo, lo que tiene que ver con las privaciones de carácter económico y otras. Repito, ya lo ha formulado. No va a desistir de retener a paramilitares, militares, policías o sicarios que entran en territorios para hacer inteligencia a fin de cometer masacres; ese control no está prohibido por el derecho de los conflictos armados.

A diferencia de lo que ocurrió con el proceso con las FARC-EP, en la Delegación nombrada por el Gobierno de Santos para negociar con el ELN hubo constantes cambios, incluso de jefe negociador, retrasando con ello también la dinámica de la mesa.

Eso que anotas es uno de los signos o síntomas que descubren la poca voluntad de ese gobierno y del Estado por desarrollar un diálogo serio y consistente con el ELN, porque lo entendieron como un diálogo apéndice del desarrollado con las FARC-EP, y por supuesto se equivocaron.

Cuando pensaron que negociar con las FARC-EP era tener como anexo o añadido una negociación gratis y exprés con el ELN, les faltó inteligencia y comprensión histórica del conflicto, de las divergencias sustanciales, porque pensaban que dominando a la guerrilla más potente en ese momento, atraían a la calificaron como más débil militarmente, sin saber que hay diferencias en muchos planos.

¿Cuáles serían esas diferencias que el Estado no tuvo en cuenta?
El ELN ha planteado un proceso cuya referencia sea la deuda con la sociedad, no es el sujeto rebelde el centro, no es autoreferencial. Defiende una perspectiva como organización político-militar, pero desde hace 30 años o más, ha formulado que la fuente de la salida política sea la participación social. Eso no estaba en el proceso con las FARC que fue como Luis Jorge Garay, un reconocido intelectual, llamó «negociación de cúpulas». El ELN nunca ha entendido esto como una «negociación de cúpulas». Esa es una diferencia clave.

Hay otra y es que por diferentes prácticas, por desarrollos que tuvo la estrategia de las FARC-EP, quedaron contra la pared en determinados temas, por ejemplo, ante las acusaciones de narcotráfico. El ELN no tiene esa realidad.

Otra de las diferencias tiene que ver con una lectura en su momento acertada de las FARC-EP, que había una gran oportunidad con Santos para generar espacios, y es cierto porque se abrieron unas compuertas que con Duque se cerraron, además en un contexto internacional hoy día adverso, diferente al que hubo hace unos años, con Venezuela y otro entorno regional. Pero eso no es ni capricho del ELN ni de las FARC, sino un desenvolvimiento de intereses en el mapa continental.

También tenía que ver con las básicas condiciones que el presidente Santos generó y respetó. No dudo que Santos hubiera aplicado el protocolo de ruptura, que hoy Duque se da el lujo de desconocer; no llegó nadie del equipo de Santos al grado de negacionismo al que está se está llegando. Diría más, en ese momento había una audiencia favorable y otras ideas eran las que se posicionaban.

Estos días leía a Kai Ambos, un reconocido catedrático en Derecho Penal, que hace unos años, según decían en la Silla Vacía y otros medios, fue asesor de Sergio Jaramillo, o sea de la estrategia del Estado, quien opinaba diferente a como lo hace hoy, secundando con mediocridad los argumentos de Duque al grado de decir que en Colombia no hay un conflicto armado interno. Esa es una cínica posición negacionista. Desconoce que hay fuerzas combatientes.

Estamos ante un escalamiento de tesis perversas y enunciados oportunistas y rastreros como que «el ELN hizo trizas la paz», esta vez por vía de algunos opinadores en favor del negacionismo, que se acoplan ante esa vuelta rentable al negacionismo que desarrolló Uribe y que Santos, en alguna medida, se atrevió a romper.

Ahora Duque reedita no solo por fuerza de su propia voz sino acompañado de esa serie de analistas del mercado de ideas, que le respaldan  la vuelta al negacionismo. Este viaje va de la mano con la política internacional imperante de Trump y otros actores internacionales.

Es inadmisible poner en duda que en Colombia hay un conflicto armado interno; que se lo pregunte Kai Ambos al padre o madre de uno de los cadetes muertos o a las poblaciones en el Catatumbo, en el Cauca, Antioquia, sur de Bolívar, Arauca, Putumayo...

Si esas tesis ganan terreno significa que en Colombia no va a haber un proceso de paz, porque se está negando la naturaleza del conflicto, de la contraparte insurgente, de las obligaciones del DIH y los derechos de las víctimas.

Espero que cuando –es muy probable que pase, ojalá no– suceda lo mismo de la otra parte, por ejemplo combatientes insurgentes muertos en actividades de formación, que bombardeen una escuela de guerrilleros, estas mismas personas que hoy se rasgan las vestiduras, digan entonces que ese acto es ilícito, por el uso de bombas del Estado, así tendría algún peso su argumento.

Eso supondría que el Estado no puede utilizar explosivos, y está en la propuesta del ELN de acordar zonas, escuelas o espacios, o categorías de personas y actividades, donde una parte no puede atacar a la otra; eso sería el comienzo del desescalamiento, lo cual se hizo con las FARC-EP.

Sí es posible plantear el desescalamiento, desintensificarlo, bajarle intensidad al conflicto armado, a modalidades; ahí hay una propuesta abierta. El ELN formuló algo de lo que mucha gente puede asirse para decirle al ELN: ustedes pueden regular, no volver a atacar esto o aquello, y el ELN escuchará; pero claro, no significa que entonces queda autorizada la otra parte para hacer lo que quiera apuntando en este caso con esos medios proscritos.

Hay una puerta muy importante que ya mismo pueden intentar abrir la comunidad internacional y en Colombia los movimientos por la paz.

¿Perdió, entonces, el ELN el tren de la paz que de alguna manera hizo encarrilar Santos?

Creo que se perdió por parte de todos una posibilidad. Santos sí formuló al ELN un tren de paz, pero parte de esos vagones estaban marcados con las siglas DDR, Desarme, Desmovilización y Reinserción.

Al ver que el destino de ese tren tenía marcado el DDR, ese final, el ELN con su razón no se subió, no podía hacerlo por su coherencia. No obstante, hay que reconocer que Santos tuvo una mirada estratégica que hoy echamos en falta.

Hoy día vemos chapuzas en el Gobierno, y trampas que urden hacia la perfidia, no sólo engañando al ELN sino a países tan serios como Noruega, a otros garantes y al país y la comunidad internacional. La Administración Duque quiere ponerlos de peones, de policías o carceleros en un enfoque de rancio Derecho Penal decimonónico.

En la medida en que deja rehén a la delegación del ELN en Cuba, puede direccionar presiones a Cuba y Venezuela, o sea, jugar a su vez un papel de peón en el papel geopolítico, a las órdenes de Pompeo o Trump.

Y ahora qué? Incluso a Noruega le ha dicho Duque que no reconoce protocolos como el de ruptura y retorno del ELN, que vence el 2 de febrero.

Si el Gobierno colombiano no desiste de esa mirada ridícula, inútil, y retorcida de un Derecho Penal de enemigo, como si la Mesa en La Habana fuera un estrado judicial, cuando no es tiempo de tratar las responsabilidades penales del conflicto, pues es un punto que vendrá más adelante, está creando un laberinto, donde pareciera que queda como rehén el ELN pero en realidad es donde se atascará el mismo Gobierno, pues está bloqueando posibilidades frente a necesidades de solución de problemas inmediatos, como los humanitarios.

Si bloquea la delegación de diálogos del ELN, todos los esfuerzos políticos y diplomáticos, cualquier entendimiento incluso sobre esos asuntos humanitarios inaplazables, quedarán sin resolverse y será un bumerang.

Está buscando por la vía penal más visceral una presión que probablemente no va a fructificar; lo que va a crear es un escenario diplomático de presiones indebidas contra países soberanos que sabrán cómo contestar a esa absurda petición de extraditar a quienes no han hecho más que cumplir un mandato de dialogar en medio del conflicto, pues el Estado ha rechazado el cese bilateral, para poder conversar sin el peso de las acciones propias del conflicto armado.

Obviamente, Cuba, que tiene gran experiencia en estos escenarios diplomáticos, jurídicos, en la política internacional en general, sabrá qué decir.

Como asesor jurídico que he sido del ELN, lo que yo tengo que manifestar es que la petición del Gobierno colombiano es improcedente, recae sobre hechos que hacen parte de la rebelión, que es un derecho, por tanto, configuran delitos políticos y los países que hacen parte de Interpol o son parte de otros tratados, pueden no cumplir esas supuestas obligaciones tratándose de la persecución de delincuentes políticos o rebeldes; lo que están persiguiendo es claramente a rebeldes, a actores políticos, no a una organización terrorista, aunque EEUU, Colombia y la UE y otros califiquen como tal un determinado hecho, o al ELN, sin tener autoridad moral ni fundamento para ello.

Aquí hay un debate jurídico y es el que se refiere a la naturaleza de la rebelión, a sus actos en una guerra irregular y asimétrica, y por ende a los actos que constituyen la complejidad y conexidad del delito político.

Si Colombia desconoce esos protocolos, defrauda la buena fe con la que se firmaron por países garantes como Noruega, que seguramente rehusarán participar del acto ilegal o la perfidia a la luz del derecho internacional, siendo infractores de compromisos internacionales, consuetudinarios, que es a lo que les invita el Gobierno Duque. ¿Cómo se harían buenos oficios en el futuro frente a otros conflictos, por ejemplo en Palestina?

El jefe de la Delegación del ELN, Pablo Beltrán, afirma que no tenían conocimiento alguno del atentado de Bogotá y que se desvinculan de él.

El ELN ha emitido una declaración de reconocimiento de su responsabilidad. Lo firma la Dirección Nacional, un organismo colegiado o colectivo, creo que una veintena de mandos, del cual forman parte dos comandantes que están en La Habana.

Sin embargo, ellos tienen un mandato dado por ese organismo o por un Congreso del ELN hace unos cuatro años, que es desarrollar única y exclusivamente las relaciones políticas en la Mesa con el Estado, con los países garantes y con el sin número de personas y organizaciones que se han acercado a la Mesa para los diferentes temas.

Es absolutamente comprobable que no tienen los comandantes en La Habana ningún tipo de control, ni mediato ni inmediato, como individuos, en tiempo real ni en la vista de días, sobre algún tipo de acciones de orden militar. Nada que ver, nada que instruir.

No obstante, como queda claro, están, en tanto rebeldes y mandos políticos, en desarrollo de acciones militares comprendida la integralidad de su organización, pues el ELN afirma que ejerce acciones de legítima defensa y ataque en el marco de las reglas de conducción y del respeto al derecho a la guerra, y al derecho humanitario.

Hubo una última tregua unilateral, que cumplió el ELN, y ha explicado que corresponde, después de ese cese despreciado por el Gobierno, un desarrollo del conflicto armado, sin desistir de realizar acciones ofensivas y defensivas; eso, está claro, entraña la responsabilidad en el marco de la rebelión de todos y todas los que se reconocen como parte del ELN.

¿Hay todavía algún tipo de margen o estamos ante una oportunidad histórica perdida?

Creo que pese a lo terrible y doloroso que ha sucedido por la acción de Bogotá y el conjunto de actos de guerra de ambas partes, y al ambiente de guerra sucia que ha desarrollado el régimen con la matanza sistemática de líderes sociales y de derechos humanos, hay posibilidad todavía de reconducir, y de alguna manera, hay una señal esperanzadora, constructiva, en el propio comunicado en el que el ELN admite su responsabilidad, cuando plantea que está dispuesta esta organización al escrutinio, no solamente sobre esta acción sino sobre otras.

El ELN está esperando que haya iniciativas formuladas por la comunidad internacional y en el país, para debatir y hallar soluciones prácticas; es justo ahora el momento de plantearlas. Hay actitud clara, que me consta a mí, de escucha y de atención, de tomar nota y de procesar esos requerimientos que se le hagan.

Así ha sido durante meses y años, por ejemplo cuando recientemente se acudió al Papa Francisco para que jugara un papel y a otros países y Estados, y fueron despreciados esos esfuerzos por la Administración Duque. Creo que es el momento de retomar esos buenos oficios del Vaticano, de Naciones Unidas, de la Iglesia Católica en Colombia, de plataformas que han pedido que ambas partes se comprometan con el Derecho Humanitario y no se entierre definitivamente este proceso.

Están todavía en La Habana dispuestos a escuchar y a acoger recomendaciones. El hecho de que estas entidades se involucren y no dejen que la delegación del ELN regrese a sus campamentos y territorios, sino que cuente de nuevo con básicas garantías jurídicas, será primordial, porque luego va a ser muy difícil retomar el contacto y plantear asuntos humanitarios, como la entrega que se espera de los tres tripulantes de un helicóptero derribado por el ELN, u otros compromisos respecto a  retenciones, minas antipersona, etcétera...

Retomar los asuntos humanitarios es esencial, no al capricho de las partes sino según dicta el Derecho Humanitario.

Es una posibilidad para no quemar todos los puentes. Estamos viendo cómo arden unos, algunos están destruidos, pero otros no lo están todavía.