Será finalmente este lunes, en una sesión de deliberación y decisión entre todos los jueces de la Sala Segunda, un total de dieciséis. El Supremo tiene sobre la mesa la tentación de volver a juzgar a Arnaldo Otegi, Rafa Díez, Sonia Jacinto, Miren Zabaleta y Arkaitz Rodríguez por el llamado «caso Bateragune», por el que ya cumplieron hasta el último día condenas de 31 años de cárcel en total. Y el riesgo de que así termine ocurriendo es real, aunque resulte surrealista.

Se ha llegado a este punto tras una decisión inusitada del presidente de la Sala Segunda, Manuel Marchena, conocido por dirigir el tribunal que condenó a los líderes independentistas catalanes. Tras haber dado cumplimiento en julio pasado a la sentencia europea que declaró «injusto» el juicio de 2011, anulando por tanto el proceso, apenas dos meses después Marchena abrió la puerta a una especie de reevaluación pidiendo posición a las partes, con un planteamiento totalmente abierto. Y por ahí entró, de modo no menos sorprendente, la Fiscalía, apostando por la repetición pese a que en la Audiencia Nacional ha tomado justo la posición contraria.

Entre los múltiples elementos insólitos de la situación destaca que no hay precedente alguno de un nuevo juicio tras una anulación europea. Se puede recordar, sin ir más lejos, el «caso Atutxa» (relacionado con el grupo de Sozialista Abertzaleak en el Parlamento de Gasteiz tras la ilegalización). Cuando Estrasburgo declaró igualmente injusta la vista, el Supremo se limitó a proceder a la anulación de la condena, la cancelación de los antecedentes penales...

Lo mismo ocurre con todos los demás casos tumbados por Europa, sin excepción alguna: desde que en 2015 se legisló que las sentencias europeas se deben materializar en el Estado español por la vía jurídica del recurso de revisión, como es este caso, jamás se ha llegado a determinar que un juicio debe repetirse.

Cerrado y reabierto

Hay que insistir en que este recurso de revisión se zanjó en el propio Supremo en verano pasado sin que entonces nadie pidiera un nuevo juicio, Fiscalía incluida. Y se da la circunstancia de que la misma persona física representó al Ministerio Público en aquella ocasión y en esta: Illana Navia-Osorio.

En julio la fiscal no cuestionó el cierre del caso en cumplimiento del dictamen europeo. Sin embargo, tras abrir Marchena en setiembre esta oportunidad de replanteamiento «a posteriori», Navia-Osorio pasó a defender que «un defecto procesal no puede convertirse en exención penal». Con la expresión «defecto procesal» quita hierro a la parcialidad del tribunal de Angela Murillo que motivó la anulación europea. Lo de «exención penal» también tiene su miga, toda vez que obvia que los condenados han purgado hasta seis años y medio de cárcel.

Paradójicamente, como ya ido publicando GARA, la Fiscalía tomaba otra posición en la Audiencia Nacional ante las demandas de la acusación AVT-Verde Esperanza para repetir el juicio. Otro fiscal llamado Pedro Martínez Torrijos ha argumentado ahí que esa posibilidad no está contemplada en la ley y la Audiencia Nacional ha confirmado en dos ocasiones (octubre y noviembre) que «no ha lugar» a repetir la vista.

Contra los «interesados»

Llegados a este punto, ¿dice algo el Tribunal Europeo sobre una eventual repetición de juicio? Sí, y también va en contra de lo que está haciendo el Supremo.

Como se lee en la sentencia que dio la razón a Otegi y sus compañeros, «la forma más apropiada de reparación sería, en principio, celebrar un nuevo juicio o reabrir el caso a petición de la persona interesada». Las «personas interesadas» y a las que debe «repararse» solo pueden ser las que fueron condenadas, remarca la defensa ejercida por Iñigo Iruin en sus argumentos ante el Supremo.

Las cinco personas «interesadas», cinco destacados militantes de la izquierda abertzale, no han pedido volver a sentarse en el banquillo en ningún momento de esta fase de revisión. Así las cosas, una decisión de repetición vendría a suponer un nuevo castigo a los acusados pisoteando la norma europea, o viceversa, dar una patada a Europa en el trasero de los independentistas vascos. Solo el Supremo puede saber cuál es su objetivo.

Por añadir otro dato que riza el rizo, no solo la Audiencia Nacional se ha posicionado contra la repetición de juicio tras la anulación europea, sino que también lo hizo el Supremo en una sentencia de 2017... y con el voto a favor del propio juez Marchena que ahora ha propiciado esta situación. Ante una sentencia por fraude fiscal que había invalidado Estrasburgo, el Supremo decretó que «no es factible» un nuevo juicio y que hacerlo «supondría una lesión al derecho a no ser enjuiciado dos veces por un mismo hecho».

Este último y conocido principio jurídico (‘non bis in idem’) será otro de los argumentos llevados por la defensa a la sesión de este lunes. En términos jurídicos y puro sentido común la realización de otro juicio sería un dislate, pero en los tribunales españoles todo resulta posible en casos tan políticos como este. Y la actuación del Supremo en esta reapertura hace verosímil algo tan increíble como volver a ver a Otegi y sus compañeros sentados en el banquillo por «pertenencia a ETA», doce años después de las detenciones, con condenas de cárcel injustas ya agotadas, tras una anulación europea y sin que exista siquiera ya la organización.

Finalmente serán dieciséis jueces y no cinco

A apenas tres días del debate en el Supremo, se ha producido un significativo cambio de guión. El viernes trascendía que finalmente Marchena ha optado por reunir a toda la Sala Segunda (dieciséis jueces) para abordar el asunto, cuando inicialmente lo iba a hacer un tribunal de cinco magistrados. Una sala que, por cierto, iba a presidir un viejo conocido de la izquierda abertzale y también de Europa: Julián Sánchez Melgar, cuya mano redactó la sentencia que dio nombre a la «doctrina Parot» en 2006. Al elevarse el asunto al pleno, será el propio Marchena quien tome el timón.

Conocida la práctica del Supremo, resulta obvio que si el debate ha sido trasladado al pleno es por dos motivos fundamentales: que se ha apreciado que los cinco magistrados estaban divididos sobre la cuestión y que sobre este tema de la aplicación de sentencias europeas se quiere dictar doctrina, dándole mayor peso.

Lo primero no es sorprendente, porque ya todo el camino previo del «caso Bateragune» está sembrado de posicionamientos judiciales sin unanimidad, que demuestran que el proceso en sí era cuestionado en los propios tribunales españoles.

En cuanto al aparente afán de dictar doctrina sobre cómo aplicar sentencias europeas caben otras consideraciones. Mirando al pasado se pueden recordar los encendidos debates en los tribunales estatales tras la anulación europea de la «doctrina Parot», ante lo que se realizó la reforma legal de 2015 que ahora cuestiona el propio Supremo con su práctica en este «caso Bateragune». Mirando al futuro, se puede intuir que quizás el Alto Tribunal esté pensando en Catalunya, y en concreto en qué hacer si Estrasburgo anulara la sentencia del «procés». Si el primer caso dejó tocado a Sánchez Melgar, el segundo golpearía a Marchena.

El traslado a pleno del asunto puede conllevar más garantías para la defensa de Otegi y el resto, puesto que la sala de cinco jueces elegida estaba muy escorada políticamente hacia la derecha y en el pleno puede haber más voces abiertas a los argumentos jurídicos citados.

Como ponente continúa Miguel Colmenero, lo que también parece una baza a favor de la lógica de que el caso está cerrado. En la sala del Supremo que en 2012 confirmó la sentencia condenatoria de la Audiencia Nacional, este juez emitió un voto particular discrepante. En él apuntaba a que el tribunal juzgador de la Audiencia Nacional no era imparcial, algo que acabó confirmando la sentencia europea. Colmenero llevará a este cónclave judicial la propuesta que deberán debatir y decidir todos los jueces de la Sala Segunda.