El fraude fiscal y la paradoja Falciani

¿Es posible utilizar como prueba una información obtenida de forma ilícita? El supremo responde que sí, pero con algunos matices garantistas que no acaban de convencer a los fiscales que trabajan contra el fraude fiscal. El tema fue debatido ayer en uno de los cursos de verano de la UPV/EHU.

El curso lleva por título «La prueba obtenida mediante la infiltración: agentes encubiertos, confidentes y colaboradores con la Justicia», el panel de ponentes está plagado de jueces, fiscales y agentes de diferentes cuerpos policiales y uno no puede evitar sentirse como un avestruz en medio del Polo Norte. Pese a ello, previo esfuerzo de abstracción –y con Cojón Prieto de banda sonora–, no cada día se tiene ocasión de escuchar en directo la opinión de jueces y fiscales sobre asuntos como el trabajo de agentes encubiertos, confidentes y colaboradores.

El contenido no es tan jugoso como podría sugerir el título, pero entre tecnicismos y arduas ponencias se cuela Irene Rodríguez Acuña, fiscal provincial de Madrid que ha estado encima de las investigaciones derivadas de la información contenida en la llamada «lista Falciani». Se trata de la información que el extrabajador del banco suizo HSBC Hervé Falciani extrajo sobre las cuentas de 130.000 personas susceptibles de ser evasoras fiscales. Tras hacerse con la información, y pese a la crisis diplomática que generó, el Estado francés facilitó a cada Estado europeo la información de personas –físicas o jurídicas– con domicilio en su territorio.

En el Estado español, las autoridades tributarias comunicaron a 558 personas que estaban en la lista y les invitaron a regularizar los depósitos que tenían en el HSBC sin haber tributado. 293 así lo hicieron, el resto o no contestó o negó los hechos, tras lo cual se pusieron en marcha planes de inspección. Y aquí llega la pregunta que apasiona a los juristas: ¿Puede utilizarse como prueba una información obtenida de forma ilícita?

Para responder afirmativamente hay cuatro vías jurídicas, según explicó Rodríguez: tres beben de la tradición continental y una de la anglosajona. Primero están el balancing test –los tribunales de cada Estado deben valorar todos los elementos en juego y decidir–, la teoría de las esferas o círculos de protección –basada en la proporcionalidad, no todos los ámbitos de la vida requieren el mismo grado de privacidad e intimidad– y, en tercer lugar, la no indagación –la justicia de un Estado se fía de la información entregada por sus homólogos de otro Estado, en este caso el francés–. En cuarto lugar, de la tradición anglosajona llega la exclusionary rule, que deja fuera de cualquier procedimiento judicial las pruebas obtenidas ilícitamente por policías –para evitar abusos–, pero que sí da validez a las pruebas obtenidas de forma irregular por otros actores desvinculados de las fuerzas del orden. «Esta última es muy importante, porque de aquí bebe la decisión del Tribunal Supremo», aseguró ayer Rodríguez en Miramar.

Sentencia pionera

La fiscal se refirió con esa frase a la sentencia 116/2017 dictada por el juez Manuel Marchena el pasado 23 de febrero. En el fallo se ratificó la pena de 6 años de cárcel para una persona que defraudó más de 5 millones de euros a la Hacienda española, pero su principal novedad radicaba precisamente en que el Supremo –máximo órgano judicial español tras el Constitucional– dio por buenas las pruebas robadas por Falciani.

Para sustentarlo, la sentencia destaca que, en palabras de Rodríguez, «es un particular el que obtiene datos al margen del Estado». Es decir, no opera como agente al servicio del Estado, caso en el que consideraría ilegal utilizar las pruebas obtenidas ilegalmente. No admitir estas pruebas cuando es un policía quien las obtiene ilícitamente es una especie de «limitación que el Estado pone a su propio poder», resumió Rodríguez, que valoró como positiva la sentencia, pero expresó alguna duda: «Si Falciani hubiese obtenido la información colaborando con la Justicia, el caso quedaría fuera de este supuesto».

«¿Quien defrauda a Hacienda puede invocar que han violado sus derechos fundamentales?», concluyó preguntándose la fiscal. Pregunta lógica, pero algo perversa si salimos del ámbito del fraude fiscal, ya que estas garantías son las que, entre otras cosas, han permitido imputar al exnúmero 2 de la Policía española Eugenio Pino por prevaricación, fraude procesal y falso testimonio debido a un pendrive de incierto origen con información sobre los Pujol.

El juez De la Mata, de la AN, pone en duda las «Operaciones Araña»

El nombre más conocido de la jornada de ayer sobre agentes infiltrados era el del juez de la Audiencia Nacional española José de la Mata, a quien correspondió hablar de la figura del «agente encubierto online», una figura en pañales, según vino a decir uno de los organizadores del curso, el fiscal Luis Lafont. Una figura que navega «entre una delincuencia emergente que no para de innovar y unos derechos de última generación» como son los de la privacidad y la intimidad, según detalló De la Mata.

En cualquier caso, el juez de la AN destacó que, a fin de cuentas, tampoco son tantas las diferencias de fondo del agente encubierto físico y el agente encubierto «online»: ambas figuras se basan en «un engaño mediante empleo de identidad falsa». Eso sí, insistió en la necesidad de que su labor debe ser autorizada por un juez de instrucción.

Así, resumió en tres los ámbitos de actuación de los agentes «online». En primer lugar presentó el ciberpatrullaje, que explicó como «rastreos policiales en redes sociales y espacios abiertos». Un ámbito en el que se han desarrollado las llamadas «Operaciones Araña», que han acabado con las detenciones de varios tuiteros por supuesto enaltecimiento, algo que De la Mata criticó veladamente. «Estos rastreos utilizan metabuscadores para dar con las palabras conectadas con enaltecimiento, lo que da como resultado un paquete de acciones en redes de personas que no tienen nada que ver entre sí», explicó De la Mata, que fue más lejos al negar que sean «organizaciones de gran envergadura», pese a que muchas veces se presentan como tales.

Tras este primer nivel dedicado a la «vigilancia» y la «prevención», el juez puso en segundo nivel el contacto con personas para reunir elementos indiciarios suficientes sobre posibles delitos. Un primer contacto o «apertura de canal de diálogo» que no requiere de habilitación judicial y que da paso al tercer nivel de acción policial «online»: «la infiltración profunda», donde sí que es necesaria la autorización judicial, «sobre todo en casos de maniobra engañosa por parte del agente».B.Z.