La lógica del comercio se impuso en el debate jurídico estadounidense: el gobierno dejó de considerarse expresión de la voluntad pública y la política dejó de ser un ámbito para debatir, formar opiniones y buscar el bien público. La única elección «racional» era maximizar los propios beneficios individuales, algo para lo que el gobierno sobra. De este modo, el Estado –con su monopolio del uso de la fuerza– se convirtió en una especie de monopolista sospechoso. Libre de la fuerza disciplinadora de la «competencia», inevitablemente se volvería corrupto, hasta el punto de que primarían sus «intereses especiales», ya sea en forma de fondos o de votos.

A partir de este análisis, tenía sentido tratar de hacer retroceder al gobierno en relación con la protección de los derechos laborales y civiles, la regulación ambiental, etc., para permitir la competencia en el mercado, donde el gobierno sería solamente un agente más. La Corte Suprema y las instituciones públicas, con el plácet de ambos partidos, bendijeron una serie de cambios para promover ese ideal. La regla general era que el gobierno desaparecía en algunos ámbitos y, al mismo tiempo, actuaba con determinación en otros. El objetivo, unas veces implícito, otras veces explícito, era permitir que las lógicas del mercado dominaran la mayor parte de la vida pública. Mientras tanto, el mercado se convirtió en un lugar con un poder cada vez más concentrado.

Así resume la red “Derecho y Economía Política” (LPE) los cambios forzados por los neoliberales. Consideran que hay tres principios que podrían ayudar a avanzar hacia un nuevo imaginario legal y contrarrestar los preceptos del pensamiento neoliberal y los falsos discursos sobre neutralidad legal. Con ellos pretenden orientar la ley hacia un futuro más democrático, donde la tarea central no sea optimizar la riqueza y el gobierno tecnocrático que con tanto ahínco buscan los neoliberales, sino avanzar hacia una democracia y una economía que sean más equitativas y más inclusivas.

La cuestión del poder

El primer precepto a modificar es el criterio de eficiencia en el debate de los cambios de las leyes. Durante demasiado tiempo, los neoliberales ha planteado la cuestión de cuáles son los regímenes legales más «eficientes», lo que ha tenido unas consecuencias desastrosas para la igualdad y para la democracia. Para esta red, el criterio rector debería ser el poder. Lo que habría que preguntarse ante cada cambio normativo es si el régimen legal que surja del cambio va a producir o no un poder político y económico descentralizado y compartido, algo fundamental para construir una democracia.

Los mercados no son ni naturales, ni libres; están atravesados por líneas de fuerza que son producto de la diferencia de poder entre los participantes en los intercambios. Esas líneas de fuerza son, en sí mismas, producto de la ley y la política. Por tanto, los mercados no surgen como algo natural, sino que son construidos por el Estado con normas y decisiones políticas. En consecuencia, si los mercados se crean habrá que poner especial atención a la capacidad de la ley y de la política para construir un orden político-económico diferente y que por fuerza sea más inclusivo. Esa debe ser la principal guía de actuación.  

Este cambio ayuda a comprender por qué, por ejemplo, la legislación laboral y la legislación antimonopolio deberían ser fundamentales para redactar un programa de economía política justa. Debe prestarse una mayor atención al poder corporativo y a la política antimonopolio; la autoridad pública debe hacer uso de sus facultades para controlar la concentración de poder privado. Desde las eléctricas, pasando por las telecomunicaciones y los servicios electrónicos hasta las infraestructuras logísticas, muchos son los sectores completamente monopolizados contra los que una simple tasa GAFA de poco sirve ante el inmenso poder que acumulan.

Igualdad y equidad

La segunda cuestión a analizar es el modo en que falla la igualdad formal. La pregunta central debería ser cómo las leyes pueden fomentar una forma más profunda de equidad. Según esta red, la igualdad de estatus y dignidad exige que se desmantelen las estructuras históricas de explotación de clase y subordinación racial y de género.

Consideran que en este campo hay muchos desafíos, ya que se hace necesario desentrañar cómo el racismo, la marginación y la coerción se entrelazan con la economía política. Creen que el afán del pensamiento liberal con ese empeño por la inclusión ha marcado profundamente el derecho y la teoría jurídica dominante. Los liberales pretendían incluir los excluidos, pero incluirlos en el mercado, una institución que consideran natural. Sin embargo, el mercado es una construcción social y precisamente la exclusión de cada vez más gente muestra el sesgo con el que se ha ido transformando gracias al impulso neoliberal.

Contra la tecnocracia

En tercer lugar, el reto sería limitar la «antipolítica del legalismo y la toma de decisiones tecnocrática». Romper con esas tendencias exige un compromiso con la política democrática que vaya más allá de la fabricación de opinión pública y la participación en las elecciones. En el fondo, significa que las mayorías marquen la dirección del país, no las pseudo-mayorías que se forman en las cámaras legislativas o las conclusiones de los teóricos neoliberales del comercio y la economía.

A juicio de esta red, la democracia también significa un empoderamiento político más profundo: la capacidad de las comunidades para movilizarse contra el acaparamiento del poder en la toma de decisiones. Por ello, a medida que se reformulan campos como el derecho administrativo, surgen nuevos proyectos comunitarios y experiencias como los presupuestos participativos que van modelando esas nuevas mayorías que determinan la dirección a seguir.

La política democrática basada en la mercadotecnia y la desigualdad desenfrenada ha colapsado ya. Otros enfoques son más urgentes que nunca.